上下告理由書 日向市表現の自由・平等保護権侵害事件- 第2部です。
＊第一部 上下告理由書 日向市表現の自由・平等保護権侵害事件
控訴審判決と 1審判決を組み合わせたもの
＊第一部 上下告理由書 日向市表現の自由・平等保護権侵害事件
![[ ]](http://mi-n.net/icons/layout.gif){kind=icon} | 甲19判決平成25年ワ第130号表現の自由侵害事件.pdf |
22. 憲法中の「自由」の規定、憲法前文、12条、13条、21条、31条、97条の解釈に誤りがある。憲法13条、14条に適合しない。 法令の解釈に関する重要な事項を含む。(民訴法318条、上告受理理由)
② 市役所の来庁者が市民情報室の電源を使用する権利があることを具体的に根拠付ける法規等があるとはいえないこと,
(セ) 自由を知らない囚人、奴隷の論理である。前記4～10に述べたように、裁判官の人間としての尊厳が奪われ、市民的自由が剥奪されており、自由権理感覚が麻痺していることによる誤論である。
「初めに自由ありき」であり、「初めに不自由ありき」ではない。(世界人権宣言1条、自由権条約前文、民主的法治国家原理、憲法31条、13条、地方自治法14条2項、244条、244条の2 )
憲法13条「自由及び幸福追求に対する国民の権利については、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」 ということは、自由が原則であり、不自由が例外であるということである。
違憲審査基準でも自由が原則であり、制限は例外的にのみ許されるものである。（甲28）
具体的に根拠付ける法規が必要なのは、自由権理を制限する場合であって、空気や電気や水を使用する権理があることを具体的に根拠付ける法規が必要なわけではない。基本的自由権、平等保護権の保護領域に入るものである。
公務員の利用が制限されていないことから、平等保護権により利用者に利用権があることが根拠付けられる。市民情報室の利用者が電源コンセントの利用を禁じる規定がないことは、公務員であっても、公務員でなくても同じである。（憲法14条）公務員は使用できるのに、公務員以外の利用者が利用できないのは、身分差別であり、憲法14条に適合しない。
(ソ) 「市役所の来庁者」ではなく、「市民情報室の利用者」である。利用者が利用すべき施設の水、空気、電気等の付属資源を利用する権理があるのは当然である。利用者に利用する権理がないとする論理の方が不自然であり、その不自然な利用禁止が正当化されるためには条例の規定が必要である。そのような条例は存在しない。
利用者に利用する権理があることは、平成26年3月17日弁論書1頁、控訴理由書8頁に論ぜられている。民法1条嫌がらせ禁止信義則、90条公序良俗、憲法上の国民主権、民主的法治国家原理、13条基本的自由権、14条平等保護権、21条表現の自由、31条、15条参政権、25条2項利便性改善義務、29条2項公共財産利用権、高度情報通信ネットワーク社会形成基本法第1条、3条、5条、6条、11条、16条、20条、21条、世界最先端IT国家創造宣言(閣議決定平成25年６月14日)の趣旨、自由権条約前文、16条、19条、世界人権宣言第1条、日向市情報公開条例第5条、14条、日向市情報公開条例施行規則別表（第7条関係）1-イ、地方自治法第14条2項、244条、12条2項、独占禁止法3条、電源コンセントの存在目的、公務員の奉仕者としての存在目的、公共財産設備施設利用権、甲1，5，6，7，8、9，10，11号証により根拠付けられる。
被告が文書開示のために市民情報室を指定したということは、市民情報室を利用する権理があることにほかならない。
日向市情報公開条例施行規則別表（第7条関係）1-イにより、被告の複写機以外の方法による複写を利用者が選択することが予定されており、利用者には持参の複写機による電子的複写の方法を選択する自由権理がある。そのための電源コンセントの使用は、条例の目的外の使用とはいえないのであるから、利用者の自由に属する。
囚人奴隷状態にある裁判官は、自由権理を制限することしかできない思考回路に支配されており、マインドコントロールされている。
自由権理を保護し、国民の自由を最大化し、国民の幸福を最大化する裁判をすることは不可能である。自ら小役人に成り下がり、他の役人の職務濫用を保護し、国民の自由を剥奪することしかできない状態である。（前記4～10）
憲法上の裁判官ではないのであるから、市民的自由、定住の自由、転所しない自由を奪われていない裁判官・判事により裁判をやりなおすべきである。
(タ) 故に、②は次のように修正される。
② 市民情報室の利用者が電子ノートの使用のために同室内の電源を利用することを具体的に禁止する法規等があるとはいえないこと, 被控訴人職員がパーソナルコンピューターに電源を接続しているのに、公務員でない原告に対して禁止することは不合理な虐待身分差別であること、その禁止の効果は公共の利益に著しく反するものであること
23.
③ 公文書を無償で電子データとして謄写することができないことが国民や市民の知る権利（憲法21条1項）を侵害するものと解することはできず, 知る権利（憲法21条1項）により, 来庁者に市民情報室の電源を使用させることや, デジタルカメラ等の電子機器を使用させることが被控訴人に義務付けられているということはできないこと
(ア) 「公文書を無償で電子データとして謄写することができないこと」 とあるが、原告は無償有償にこだわっていないのであるから、誤論であり、事実誤認である。（甲13、179,647行目、平成26年3月17日弁論書5頁29行目） 費用負担を求めることができるのに求めないことは、求めない被告に責任があり、そのことで利用者原告に不利益を課すような妨害をなすことはできない。
控訴理由書9頁22が看過されている。原告の主張を1審判決が誤解したことが正されていない。
表現の自由、伝える自由の伸長のための電源コンセントの使用を妨害することが表現の自由の侵害であり、妨害する必要のない妨害をあえてなすことが、加害行為であり、表現の自由の伸長を侵害している。信義則違反、公序良俗違反である。民法1条嫌がらせ禁止信義則、90条公序良俗、憲法上の国民主権、民主的法治国家原理、13条基本的自由権、14条平等保護権、21条表現の自由、31条、15条参政権、25条2項利便性改善義務、29条2項公共財産利用権、高度情報通信ネットワーク社会形成基本法第1条、3条、5条、6条、11条、16条、20条、21条、世界最先端IT国家創造宣言(閣議決定平成25年６月14日)の趣旨、自由権条約前文、16条、19条、世界人権宣言第1条、日向市情報公開条例第5条、14条、日向市情報公開条例施行規則別表（第7条関係）1-イ、地方自治法第14条2項、244条、12条2項、独占禁止法3条、電源コンセントの存在目的、公務員の奉仕者としての存在目的、公共財産設備施設利用権、（甲1，5，6，7，8、9，10，11号証）等に違反する。
平成26年3月17日最終弁論書が1審で考慮されなかったことが、審級の利益の侵害を招いているのであるから、判決は破棄差戻しが相当である。
1審における弁論の再開の不作為は、弁論の自由の侵害であった。
紙のノートに記録すること、電子ノートに記録することは憲法上の権理、基本的自由権、表現の自由権、知る自由権、参政権の保護領域に入るものである。
電子ノートに記録するために電源コンセントの利用が必要であり、それを利用することは基本権により保護されることである。
公務員が電子ノートのために日常的に使用している電源コンセントの使用を、公務員でない利用者に対して禁じることは、虐待身分差別であり、利用者の精神的苦痛損害及び利便的損害が甚だしく、公共の利益に反する虐待不法行為である。民法1条、90条、憲法14条に適合しない。
控訴理由書11頁26、31行目
公務員は電源コンセントを利用できて、条例に基づく利用者が利用できないのは差別であり、平等保護違反であること、憲法上の国民主権原理に反する本末転倒であること、適正手続き違反であること、法的根拠のない国民の自由の制限であることについての考察が全くなされていない。
控訴理由書12頁13行目
不法行為4-1： 平成25 年9 月17 日、被告が、原告によるスキャナでのメモのための市民情報室内公共電源コンセントの利用を妨害したこと。
不法行為4-2： 平成25 年10 月7 日、被告が、原告によるスキャナでのメモのための市民情報室内公共電源コンセントの利用を妨害したこと。
法令の適用： (自由権) 憲法13条、21条違反、日向市情報公開条例第7条違反。
(平等保護権)憲法14条、地方自治法244条3 項違反。
(適正手続保障権)憲法31条、13条、地方自治法14条2 項、244条の2、市民的政治的権理国際規約第19条3 項ただし書き違反。
(信義則、公序良俗、当然利用権) 民法1条、90条、憲法25条2 項、29条2 項違反。高度情報通信ネットワーク社会形成基本法第1条、3条、5条、6条、11条、16条、20条、21条違反。
世界最先端IT 国家創造宣言(閣議決定 平成25 年６月14 日)の趣旨違反。経験則、善良な風俗違反。独占禁止法3条違反。
(イ) 「知る権利」のみが挙げられているが、表現の自由には、知る権利のみではなく、自由に表現する権理、自由に伝える権理、「口頭、手書き若しくは印刷、芸術の形態又は自ら選択する他の方法により、国境とのかかわりなく、あらゆる種類の情報及び考えを求め、受け及び伝える自由」（自由権条約19条）を含むものである。
表現の自由を知る権利のみに限定することにより、誤判を導こうとする悪意がある。被告行政府に迎合するヒラメ判決である。
「自ら選択する他の方法」＝「電子ノートへの記録の方法」「スキャナによる電子文書化の方法、形態」であり、その形態による情報を求め、受け、国境を超えて敏速に伝える自由を電源コンセントの利用妨害によって妨害されたのであるから、「侵害するものと解することはできず」との解釈は誤りである。
また、平等保護権、自由幸福追求権、国民主権、高度情報通信ネットワーク社会形成権、公文書閲覧謄写権、適正手続保障権等の権理の侵害に関する判断の遺脱がある。（平成26年3月17日弁論書1頁）
民法90条、1条、憲法上の国民主権、14条平等保護、15条2項全体の奉仕者、憲法25条2項、29条2項、13条、21条、31条、高度情報通信ネットワーク社会形成基本法第1条、3条、5条、6条、11条、16条、20条、21条、世界最先端IT国家創造宣言(閣議決定平成25年６月14日)の趣旨、自由権条約前文、16条、19条、世界人権宣言第1条、日向市情報公開条例第5条、14条、日向市情報公開条例施行規則別表（第7条関係）1-イ、地方自治法第14条2項、244条、12条2項、独占禁止法3条に適合しない妨害行為であることについての断の遺脱がある。
(ウ) 「市民情報室の電源を使用させること、デジタルカメラ等の電子機器を使用させること」とあるが、「使用させる」という命令的許可の意味合いを有する表現はふさわしくなく、「使用を妨害しないこと、利用する自由、創意工夫の自由を妨害しないこと」が被控訴人に義務付けられているということができる。憲法上の民主的法治国家原則、憲法31条、13条、地方自治法14条2 項、244条、244条の2、自由権条約19条3項ただし書きによる。
(エ) 「被控訴人に義務付けられているということはできない」とあるが、利用者のために便宜を図ることは善良な管理者の義務である。妨害する必要がないのに、電源コンセントの利用をあえて妨害したことは、嫌がらせ虐待差別行為と認定されざるをえない。民法1条信義則、90条公序良俗、平等保護違反である。
仮に、便宜を図るための作為義務がないとしても、妨害しないようにする義務がある。加害行為の不作為義務がある。
(オ) 平等保護違反（控訴理由書11頁26、31行目、平成26年3月17日弁論書13頁30行目）の主張に関する判断の遺脱がある。全国民のための公共の奉仕者である公務員は利用できるが、公務員ではない利用者は利用できないことが、国民主権原理に反する不当な差別であることについての判断の遺脱がある。
(カ) 高度情報通信ネットワーク社会形成基本法の趣旨に適合しない妨害であることについての判断の遺脱がある。
(キ) 故に、③ は次のように修正される。
③ 情報公開条例に基づく文書閲覧の際に、電子ノートへの記録による表現の自由の伸長のための電源コンセントの使用を妨害することが基本的自由権・表現の自由権・参政権の侵害であり、妨害する必要のない妨害をあえてなすことが嫌がらせ虐待加害行為に相当し、平等保護違反であり、10円コピー事業の独占による利益の保護を目的とすることは独占禁止法の趣旨に適合しないものと解することができ、
利用者が市民情報室内の設備資源を有効に利用し、電子ノートやデジタルカメラ等の利用のために電源を利用することは、憲法上の基本的自由、民主的法治国家原則、高度情報通信ネットワーク社会形成基本法の趣旨によっても禁止されるべきことではなく、被控訴人は利用者の自由を妨害しないようにする義務があること、利用者に対する便益供与を行うべき善良なる管理者としての義務があること、利用者が日向市情報公開条例施行規則 別表（第7条関係）1–イ の方法を選択する自由を妨害することはできないこと、電源の使用を禁止する条例の規定が存在することを認めるべき証拠はないこと、
(ク)
などに照らせば，被控訴人職員が市民情報室の電源の使用を拒否したことが違法ということはできない。
とあるが、誤りであり、次の結論になる。
「などに照らせば、被控訴人職員が市民情報室の電源の使用を妨害したことは職務濫用であり、違法ということができる。」
24.
控訴人は,電気を使用する権利の有無にかかわらず，電源コンセントの利用を妨害することは違法行為であると主張するところ，その趣旨は， 電源設備の使用を承認するかどうかが庁舎管理権者の裁量に属するとしても, 本件において，控訴人による市民情報室のコンセントの使用を妨害したことは，裁量権の逸脱濫用であるというにあるとも解されるが, 上記のとおり公文書を無償で電子データとして謄写できないことが国民又は市民の知る権利を侵害するとは解されないこと，電源使用の究極の負担者が住民であること, 被控訴人においては, 公文書の開示方法を謄写による場合は開示請求者に費用負担が発生することなどに照らすと, 市長の補助職員が控訴人に市民情報室の電源（コンセント）を使用させなかったことにつき裁量権の逸脱濫用の違法があるとはいえない。
したがって,控訴人の上記主張は,採用することができない。
(ケ) 「電源設備の使用を承認するかどうかが庁舎管理権者の裁量に属するとしても」とあるが、使用を妨害するかどうかは、市民情報室管理者の悪意の量によるものである。
「使用を承認するかどうか」ではなく、「使用を妨害するかどうか」である。
利用者の利用を制限できるのは、条例法律の明文の規定がある場合のみである。
気まぐれな「裁量に属する」ものではない。
憲法31条、地方自治法14条2 項、244条の2、自由権条約19条3項ただし書き、憲法上の民主的法治国家原則に適合しない誤論である。民法１条嫌がらせ禁止信義則、90条公序良俗に適合しない。(世界人権宣言1条、自由権条約前文、民主的法治国家原理、憲法31条、13条、地方自治法14条2項、244条、244条の2)
(コ) 「裁量に属する」わけではない。国民・利用者に対する便益供与義務という職務を、全力で遂行する義務に属するものである。
民主的法治国家の裁判官は公務員の職務について安易に「裁量に属する」などというべきできない。
公務員が国民の自由を制限するためには、法律条例の明文の規定によらねばならない。「裁量に属する」ということはできない。（憲法31条）
(サ) 「裁量権の逸脱濫用である」 というよりも、職務義務違反＝職務濫用である。原告は「職権濫用」を主張しているが、裁量権の濫用であると述べたことはない。（平成26年3月17日弁論書5頁18行目、8頁2行目、7行目、43行目、10頁7行目、12頁5行目）
職権というよりも職務遂行義務であるから、「職務濫用」と言うべきである。
(シ) 「公文書を無償で電子データとして謄写できないこと」 とあるが、原告は無償有償にこだわっていないのであるから、誤論であり、事実誤認であることは前記19（ア）に述べたとおりである。（甲13、179,647行目、平成26年3月17日弁論書5頁29行目）
(ス) 「公文書を無償で電子データとして謄写できないことが国民又は市民の知る権利を侵害するとは解されないこと」 とあるが、「知る権利」のみの侵害に限定されるものではないことは、前記19（イ）のとおりである。
表現の自由には、知る権利のみではなく、自由に表現する権理、自由に伝える権理、「口頭、手書き若しくは印刷、芸術の形態又は自ら選択する他の方法により、国境とのかかわりなく、あらゆる種類の情報及び考えを求め、受け及び伝える自由」（自由権条約19条）を含むものである。
また、平等保護権、自由幸福追求権、国民主権、高度情報通信ネットワーク社会形成権、公文書閲覧謄写権、適正手続保障権等の権理の侵害に関する判断の遺脱がある。（平成26年3月17日弁論書1頁）
(セ) 「電源使用の究極の負担者が住民であること」とあるが、「水源使用の究極の負担者が住民であること」を理由として、トイレの水源の使用を禁止することが不合理であること、「文書閲覧のために必要な机上の照明の電源の使用の究極の負担者が住民であること」を理由として、照明電源の使用を禁止することが不合理であることと同様に、合理的な理由とはならない。
(ソ) 「公文書の開示方法を謄写による場合は開示請求者に費用負担が発生することなどに照らすと」とあるが、必ずしも費用が発生するとは限らない。事実誤認、法律条例の誤認である。日向市情報公開条例施行規則 別表（第7条関係）1–イ の方法によれば費用が発生しないこともある。現に、デジタルカメラで謄写すれば費用負担の発生はない。
また電源利用に費用負担が発生するとしても、原告は費用負担を拒んでいないのであるから、費用負担の有無は妨害の正当理由とはならない。（甲13、179、647行目、平成26年3月17日弁論書5頁29行目） 費用負担を求めることができるのに求めないことは、求めない被告に責任があり、そのことで利用者原告に不利益を課すような妨害をなすことはできない。
紙の謄写による場合に費用負担が発生するからといって、利用者が費用負担の発生しない方法を選択する自由、あるいは紙以外のメディアで費用負担が発生する方法を選択する自由を妨害することはできない。（憲法13条、31条）
嫌がらせの正当化は正義の保護者たるべき裁判官のなしうることではない。
電源の使用は、水源（道）の使用と同様に、税金で賄われるべきものであり、そのために国民は税金を支払っているのである。水源、電源の持ち運びが困難であり、一時的な使用のために持ち運ぶことが不合理であることを考慮すれば、個別に費用負担を求めるべきものではない。
(タ) 次の通り、違憲審査チェックシートによれば、違憲であると判定される。電源の利用妨害は、トイレの水源の利用妨害と同様に違憲である。
違憲審査チェックシート
不法行為4
| ||||
市民情報室の電源の使用を妨害した行為
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被制約法益が憲法・自由権条約の保障する基本権の保護領域に入るか
|
表現の自由・基本的自由権・創意工夫の自由・参政権・平等保護権・財産権（会計監査権・納税者の権理）、適正手続保障権、生存権・当然利用権・利便性改善義務
憲法21条、13条、15条、14条、29条、30条、31条、25条 |
「自由及び幸福追求に対する国民の権利については、最大の尊重を必要とする」 憲法13条
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法律及び国家の具体的措置が保護領域に制約を加えているのか（制限）
|
法の規定によらない制限・妨害をしている
| |||
その権利侵害は憲法上正当化できるか
|
できない。
| |||
制限の手段
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原告に対してのみ、又は公務員以外のすべての身分の人に対する使用禁止
| |||
制限の目的（隠れた目的・効果）
|
10円コピー営業利益の保護、情報隠微
| |||
制限の目的
|
利用者に対する嫌がらせ虐待、損害供与、邪悪な目的
| |||
制限の理由（被告の主張）
|
利用者には利用する権理がない
|
壊れている機器のプラグが挿入されることにより、庁舎全体の電気回路が損壊してショートし，停電,電算システムの停止,機器の損傷などの危険性がある。
| ||
（裁判官の主張）
|
当然には、利用する権理・利益が認められるものではない
|
利用者が市民情報室の電源を利用する権利があることを具体的に根拠付ける法規等があるとはいえないこと
|
公文書を無償で電子データとして謄写することができないことが国民や市民の知る権利（憲法21条1項）を侵害するものと解することはできず, 知る権利（憲法21条1項）により, 来庁者に市民情報室の電源を使用させることや, デジタルカメラ等の電子機器を使用させることが被控訴人に義務付けられているということはできないこと
| |
反論
|
例外的に利用が認められないとする理由が例外的ではなく、一般的であり、合理性がない。
権理がなければ利用妨害をしてよいことにはならない。 利用者に損害を与えることのみを目的とする禁止は、私権、公権の濫用に当たる不法行為である。 |
具体的に根拠付ける法規が必要なのは、自由権理を制限する場合である。
公務員の利用が制限されていないことから平等保護権により利用者に利用権があることが根拠付けられる。 |
原告は無償有償にこだわっていない。
憲法21条を知る権理のみに限定解釈する違法がある。 憲法21条は「電子ノートへの記録の方法」「スキャナによる電子文書化の方法、形態」による情報を求め、受け、国境を超えて敏速に伝える自由を含む。 電子ノートに記録することは憲法上の権理、基本的自由権、表現の自由権、参政権、平等保護権の保護領域に入る。公務員が使用できるのに、その他の身分の者に対して使用を妨害することは虐待身分差別である。 利用者のために便宜を図ることは善良な管理者の義務である。妨害しないようにする不作為義務がある。 |
過去の事実の根拠に基づかない虚妄である。
壊れた機器を持ち込むことはありえない。 |
代替手段はないか
|
無条件に禁止するのではなく、使用の際の費用負担について規定することが可能。
|
テスト環境を準備すればよい。
| ||
やむにやまれぬ制限、必要不可欠な制限か
|
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
明白かつ現在の危険はあるか
（clear and present danger） |
○
ない |
○
ない |
○
ない |
○
ない |
過度に広範な規制か
|
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
制限による被告の利益
|
公共の利益はない。
| |||
制限による弊害
|
創意工夫の自由の侵害、身分差別による国民の精神的損害が甚だしい。
利用者の不便、損害が甚だしい。全国の地方公共団体において同様の虐待差別がもたらす損害は甚大である。 重たいバッテリーを持ち運ぶ苦労損害、バッテリー切れ発生の場合の損害を強いることになる。 | |||
介入（＝制限）が比例原則に合致していないか。
|
○
合致していない |
○
合致していない |
○
合致していない |
○
合致していない |
法律が正規の立法手続を経て有効に成立していること。
|
○
法律条例による個別具体的な禁止規定がない | |||
人権に法律の留保がある場合：
|
法律の留保はない
| |||
a)特別の留保がある場合は特別の要件を満たしていなければならない。
|
～
| |||
b)法律の留保がない場合は他の人権などの憲法上の利益を実現するためでなければ介入（＝制限）は正当化できない。
|
○
他の人権などの憲法上の利益を実現するためではない。 | |||
普通の法律の留保がある場合は：
|
法律の留保はない
| |||
３法律の留保が認められるとしても、それは議会の留保の要請が満たされなければならない（他の機関への白紙委任は認められない）。
|
法律によらない白紙委任濫用である。
| |||
４介入（＝制限）が比例原則に合致していること。
|
X合致していない
| |||
５制度的保障を伴う人権については、制度を破壊しないこと。
|
情報公開制度により保護される人権である。日向市情報公開条例施行規則 別表1–イ の方法により保護されている自由権である。
| |||
６介入（＝制限）の内容が人権の本質的内容に及ばないこと（核心部分への介入（＝制限）でないこと）。
|
○
基本的自由の制限である。平等保護権の蹂躙である。 | |||
７法律の一般性が守られていること。個別事件に対処することを目的とする法律（＝処分的法律）であってはならない。
|
法律条例がない。
恣意である。 | |||
８法律の留保が認められている人権については、法律においてどの人権を制限するかを挙示しなければならない。
|
～
| |||
９法律が構成要件と法効果において明白・明確であること（明確性の要件）。
|
～
| |||
１０法律がその他の憲法規定と矛盾・衝突していないこと。
|
～
| |||
違憲判定
|
違憲
|
トイレの水源の使用を妨害した場合の違憲審査チェックシート
トイレの水源の使用を妨害した行為
| |||
被制約法益が憲法・自由権条約の保障する基本権の保護領域に入るか
|
基本的自由、平等保護権、適正手続保障権。生存権・当然利用権・利便性改善義務、納税者の権理
憲法13条、21条、14条、31条、25条、29条、30条 | ||
法律及び国家の具体的措置が保護領域に制約を加えているのか（制限）
|
恣意的に制限している。
| ||
その権利侵害は憲法上正当化できるか
|
できない。
| ||
制限の手段
|
原告に対してのみ、又は公務員以外のすべての身分の人に対する使用禁止
| ||
制限の目的（隠れた目的・効果）
| |||
制限の目的
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利用者に対する嫌がらせ虐待、損害供与、邪悪な目的
| ||
制限の理由（被告の主張）
|
利用者には利用する権理がない
| ||
（裁判官の主張）
|
当然には、利用する権理・利益が認められるものではない
|
利用者がトイレの水源を利用する権利があることを具体的に根拠付ける法規等があるとはいえないこと
|
トイレの水を無償で使用できないことが国民や市民の基本的自由、生存権を侵害するものと解することはできず, 自由権生存権納税者の権理（憲法13条25条30条29条）により, 来庁者にトイレの水を使用させることが被控訴人に義務付けられているということはできないこと
|
反論
|
生存権、納税者の権理、国民主権、平等保護権から当然認められるものである。
|
利用者のために便宜を図ることは善良な管理者の義務である。妨害しないようにする不作為義務がある。
|
トイレの水を使用することは、人が生存を維持するために必要最低限の行為であるから、それを差別的に禁止することは生存権の侵害である。納税者が当然利用する権理の侵害である。
|
代替手段はないか
| |||
やむにやまれぬ制限、必要不可欠な制限か
|
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
明白かつ現在の危険はあるか
（clear and present danger） |
○
ない |
○
ない |
○
ない |
過度に広範な規制か
|
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
制限による被告の利益
|
公共の利益はない。
| ||
制限による弊害
|
身分差別による国民の精神的損害が甚だしい。
利用者の不便、損害が甚だしい。全国の地方公共団体において同様の虐待差別がもたらす損害は甚だしい。 | ||
介入（＝制限）が比例原則に合致していないか。
|
○
合致していない |
○
合致していない |
○
合致していない |
法律が正規の立法手続を経て有効に成立していること。
|
○
法律条例による個別具体的な禁止規定がない | ||
人権に法律の留保がある場合：
|
法律の留保はない
| ||
a)特別の留保がある場合は特別の要件を満たしていなければならない。
|
～
| ||
b)法律の留保がない場合は他の人権などの憲法上の利益を実現するためでなければ介入（＝制限）は正当化できない。
|
○
他の人権などの憲法上の利益を実現するためではない。 | ||
普通の法律の留保がある場合は：
|
法律の留保はない
| ||
３法律の留保が認められるとしても、それは議会の留保の要請が満たされなければならない（他の機関への白紙委任は認められない）。
|
法律によらない白紙委任濫用である。
| ||
４介入（＝制限）が比例原則に合致していること。
|
X合致していない
| ||
５制度的保障を伴う人権については、制度を破壊しないこと。
| |||
６介入（＝制限）の内容が人権の本質的内容に及ばないこと（核心部分への介入（＝制限）でないこと）。
|
○
生存権の制限である。平等保護権の蹂躙である。 | ||
７法律の一般性が守られていること。個別事件に対処することを目的とする法律（＝処分的法律）であってはならない。
|
法律条例がない。
恣意である。 | ||
８法律の留保が認められている人権については、法律においてどの人権を制限するかを挙示しなければならない。
|
～
| ||
９法律が構成要件と法効果において明白・明確であること（明確性の要件）。
|
～
| ||
１０法律がその他の憲法規定と矛盾・衝突していないこと。
|
～
| ||
違憲判定
|
違憲
|
25. 憲法31条、地方自治法14条2 項、244条の2、自由権条約19条3項ただし書き、民主的法治国家原則に適合しない。
禁止の理由に合理性がない。
禁止の弊害が甚だしい。
エ デジタルカメラの使用を2時間妨害した行為（当審における追加請求）について
控訴人は,デジタルカメラでのメモを被控訴人の職員が2時間妨害し, 控訴人の自由（選択の自由,創意工夫の自由,表現の自由）を侵害し，2時間分の時間労働の損失である2万円（1万円×2時間）の損害を被るとともに，精神的苦痛による損害（慰謝料10万円）を被った旨主張する。 証拠（甲13）によると,控訴人は,平成25年9月17日午前9時ころから,日向市役所内の市民情報室において,本件開示請求1に係る開示文書の閲覧を開始し，約40分経過後，持参したスキャナーによる読み取りをしてよいかを被控訴人職員に尋ねたが拒否され,しばらく両者による問答が続き,約1時間40分経過した時点（午前10時40分頃）で,控訴人がデジタルカメラによる撮影を提案したところ,被控訴人職員は,一旦拒否したが，約2時間23分経過時点（午前11時23分頃）でこれを許可したことが認められ，これによると，被控訴人職員は，同日，デジタルカメラによる開示対象文書の撮影を約43分間拒否したものと認められる。
しかし，補正の上で引用した原判決の「第3 争点に対する判断」中の 3②に説示のとおり,平成25年10月1日より前の時点では,日向市情報公開事務取扱要領にデジタルカメラ,スキャナー,複写機などの使用を認めることを定めた規定がなかったものであるが，地方公共団体に対する情報開示請求権は憲法又は法律に根拠付けられた権利ではなく，どのような開示の方法をとるかの判断は地方公共団体の裁量に属すると解すべきところ,本件条例施行規則7条により公文書の写しを取得することができることに照らせば，これらの電子機器の使用を認めないからといって,公文書の謄写が実質的に困難となると認めることもできず,知る権利（憲法2 1条1項）により,デジタルカメラ等の電子機器を使用させることが被控訴人に義務付けられているということはできないのであるから，被控訴人職員による上記デジタルカメラ使用拒否を違法ということはできない。なお，スキャナーによる読み取り拒否も合わせれば,約1時間40分に亘り控訴人の申出を拒否したことになるが,被控訴人職員の行為が違法とはいえないとの結論は左右されない。
したがって,控訴人の上記主張は,採用することができず,控訴人の上記追加請求は理由がない。
(ア) 9時28分43秒に「コピーしていいですか」と訊ねてから、(甲13)
9時40分頃にスキャナーを取り出したが拒否され、
10時41分にデジカメ使用の提案したが拒否されている。
11時23分30秒 デジカメ使用の合意
9時30分から11時23分まで約2時間である。
10時41分にデジタルカメラの名前が具体的に出ているが、この時に即時に拒否されていることから、9時28分の時にデジタルカメラを具体的に提案したとしても拒否されていたことは確実であるから、いずれにしても2時間の間拒絶されていたことになる。
(イ) 「情報開示請求権は憲法又は法律に根拠付けられた権利ではなく」とあるが、これは、自由を知らない人による誤論である。前記14で述べたように、憲法及び自由権条約に根拠付けられた権理である。
行政機関の保有する情報の公開に関する法律25条によれば、地方公共団体の情報公開義務が規定されており、地方公共団体も行政機関であるから、同法律の趣旨に拘束されるものである。
行政機関の保有する情報の公開に関する法（地方公共団体の情報公開）
第二十五条 地方公共団体は、この法律の趣旨にのっとり、その保有する情報の公開に関し必要な施策を策定し、及びこれを実施するよう努めなければならない。
同法律第1条によれば、「国民主権の理念に則り」「民主的な行政」とあるように、憲法上の国民主権の原理、全体の奉仕者(憲法15条)、表現の自由(憲21条、自19条)、参政権(憲15条、自(自由権条約)25条)、及び、自由権条約上の市民の権理から当然に導かれる人の権理である。
日向市情報公開条例1条において、「地方自治の本旨」、「知る権理」は憲法92条、21条、同時に自由権条約19条表現の自由、25条参政権の規定を体現するものであることから、憲法及び自由権条約上、保障されている権理であると解釈されなければならない。
(ウ) 「どのような開示の方法をとるかの判断は地方公共団体の裁量に属すると解すべき」 とあるが、国民の基本的自由を侵害しない範囲内、憲法法律条例の範囲内の管理義務があり、条例の規定によらず白紙委任的に自由を侵害することは職務濫用である。
(エ) 「デジタルカメラ等の電子機器を使用させることが被控訴人に義務付けられているということはできない」とあるが、「デジタルカメラ等のコピー機の使用を妨害することが被控訴人に許されているということはできない」のである。
人の自由を制限するためには法的根拠が必要であることは、憲法31条、地方自治法14条2 項、244条の2、自由権条約19条3項ただし書き、に規定されるところである。憲法上の民主的法治国家原則に適合しない誤論である。民法１条嫌がらせ禁止信義則、90条公序良俗に適合しない。
利用者のために便宜を図ることは善良な管理者の義務である。妨害する必要がないのに、デジタルカメラの利用をあえて妨害したことは、嫌がらせ虐待行為と認定されざるをえない。民法1条信義則、90条公序良俗、平等保護違反である。
仮に、便宜を図るための作為義務がないとしても、妨害しないようにする義務がある。加害行為の不作為義務がある。
(オ) 「公文書の写しを取得することができることに照らせば，これらの電子機器の使用を認めないからといって,公文書の謄写が実質的に困難となると認めることもできず」とあるが、憲法13条、21条、自由権条約19条に適合しない誤論である。自由を知らない囚人の論理である。
開示された公文書をどのように利用するか、どのように記録・コピーするか、どのように他者に伝えるかは市民情報室の利用者の選択の自由、表現の自由に属するものであり、その自由を制限するためには、条例法律の明文規定が必要であるが、明文の規定は存在しないのであるから、自由権保護違反である。
公務員が自由に電源を使用でき、デジタルカメラを使用できるにもかかわらず、市民利用者に対して禁止することは、禁止の理由に合理性がないのであるから、平等保護違反である。憲法14条に適合しない。
「自由及び幸福追求に対する国民の権利については、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」 と規定される憲法13条に適合しない。必要がないのに自由を制限したことは、最大の自由を尊重したことにはならない。
(カ) 記録方法を比較する。
A. 10円の紙でメモ(コピー)すること、
B. デジタルカメラでメモ(コピー)すること、
C. スキャナーでメモ(コピー)すること、
連続スキャナー
Scansnap s1500 |
デジタルカメラ
|
紙複写機
| |
費用
|
無料
|
無料
|
100枚1000円
|
処理能力（1分問）
|
20～40頁(両面スキャン)
|
5頁
|
1頁
|
品質
|
原本どおり
|
不鮮明、ボケやすい
|
原本どおり
|
OCR文字認識能力文字検索能力
|
完全認識可能
|
認識不良、精度悪い
|
無
|
手問
|
1度に50枚セット可能。
連続スキャンしている問に他の文書の閲覧作業ができる。 |
1枚毎にピントを合わせシャッター 押す必要あり。
|
コピーを希望する文書毎に付箋を付ける作業が必要。付箋のコスト。職員の複写作業。
|
自立性
|
自己充足
|
自己充足
|
他者依存
|
電子製本
|
作業不要
|
1枚1枚の写真のサイズを最適化編集し、結合する作業が必要
|
無
|
サイズ
|
軽量
|
グレーカラーとなり、フアイルサイズが大きくなる
|
物理的な場所を占有する。
|
電子文書再配布
|
容易
|
困難、サイズが大きく、不鮮明
|
無
|
伝達力
|
インターネットで伝達可能
|
インターネットで伝達可能
|
無
|
消費電力
|
35W以下
|
無
|
大型複写機の消費電力
|
電源コンセント
|
必要
|
不要（文書撮影量が多いとバッテリ一が切れる）
|
必要
|
用途
|
通常
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契約書など、1枚毎にばらせない場合のみ。スボット的に使用。
|
時代遅れ
|
環境負荷
|
無
|
無
|
紙資源の浪費。ペーパーレス化政策に逆行する。
|
(チ) 次の通り、違憲審査チェックシートによれば、違憲であると判定される。
違憲審査チェックシート
不法行為 3
| |||
デジタルカメラでのメモを2時間妨害したこと
| |||
被制約法益が憲法・自由権条約の保障する基本権の保護領域に入るか
|
基本的自由・表現の自由、平等保護権、適正手続保障権。
憲法13条、21条、14条、31条「自由及び幸福追求に対する国民の権利については、最大の尊重を必要とする」 憲法13条 | ||
法律及び国家の具体的措置が保護領域に制約を加えているのか（制限）
|
恣意的に制限している。
| ||
その権利侵害は憲法上正当化できるか
|
できない。
| ||
制限の手段
|
原告に対してのみ、又は公務員以外のすべての身分の人に対する使用禁止
| ||
制限の目的（隠れた目的・効果）
|
10円コピー営業利益の保護、情報隠微
| ||
制限の目的
|
利用者に対する嫌がらせ虐待、損害供与、邪悪な目的
| ||
制限の理由（被告の主張）
|
なし。
| ||
（裁判官の主張）
|
地方公共団体に対する情報開示請求権は憲法又は法律に根拠付けられた権利ではなく、どのような開示の方法をとるかの判断は地方公共団体の裁量に属すると解すべき。
|
デジタルカメラ等の電子機器を使用させることが被控訴人に義務付けられているということはできない。
|
公文書の写しを取得することができることに照らせば，これらの電子機器の使用を認めないからといって,公文書の謄写が実質的に困難となると認めることもできない。
|
反論
|
日向市の情報開示請求権は憲法・法律・条例に根拠付けられた権利。行政機関の保有する情報の公開に関する法律25条、憲法上の国民主権、表現の自由、参政権、日向市情報公開条例。
国民の基本的自由を侵害しない範囲内、憲法法律条例の範囲内の管理義務があるのであり、条例の規定によらず白紙委任的に自由を侵害することは職務濫用である。 |
利用者のために便宜を図ることは善良な管理者の義務である。妨害しないようにする不作為義務がある。
|
開示された公文書をどのように利用するか、どのように記録・コピーするか、どのように他者に伝えるかは利用者の基本的自由、選択の自由、表現の自由に属するものである。公務員が自由にデジタルカメラを使用できるにもかかわらず、市民利用者に対して禁止することは、平等保護違反である。
「自由及び幸福追求に対する国民の権利については、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」 と規定される憲法13条に適合しない。 |
代替手段はないか
| |||
やむにやまれぬ制限、必要不可欠な制限か
|
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
○
不必要な制限 |
明白かつ現在の危険はあるか
（clear and present danger） |
○
ない |
○
ない |
○
ない |
過度に広範な規制か
|
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
○
過度に広範な規制 |
制限による被告の利益
|
公共の利益はない。
| ||
制限による弊害
|
創意工夫の自由の侵害、身分差別による国民の精神的損害が甚だしい。
利用者の不便、損害が甚だしい。全国の地方公共団体において同様の虐待差別がもたらす損害は甚だしい。 | ||
介入（＝制限）が比例原則に合致していないか。
|
○
合致していない |
○
合致していない |
○
合致していない |
法律が正規の立法手続を経て有効に成立していること。
|
○
法律条例による個別具体的な禁止規定がない | ||
人権に法律の留保がある場合：
|
法律の留保はない
| ||
a)特別の留保がある場合は特別の要件を満たしていなければならない。
|
～
| ||
b)法律の留保がない場合は他の人権などの憲法上の利益を実現するためでなければ介入（＝制限）は正当化できない。
|
○
他の人権などの憲法上の利益を実現するためではない。 | ||
普通の法律の留保がある場合は：
|
法律の留保はない
| ||
３法律の留保が認められるとしても、それは議会の留保の要請が満たされなければならない（他の機関への白紙委任は認められない）。
|
法律によらない白紙委任濫用である。
| ||
４介入（＝制限）が比例原則に合致していること。
|
X合致していない
| ||
５制度的保障を伴う人権については、制度を破壊しないこと。
|
情報公開制度により保護される人権である。日向市情報公開条例施行規則 別表1–イ の方法により保護されている自由権である。
| ||
６介入（＝制限）の内容が人権の本質的内容に及ばないこと（核心部分への介入（＝制限）でないこと）。
|
○
基本的自由の制限である。平等保護権の蹂躙である。 | ||
７法律の一般性が守られていること。個別事件に対処することを目的とする法律（＝処分的法律）であってはならない。
|
法律条例がない。
恣意である。 | ||
８法律の留保が認められている人権については、法律においてどの人権を制限するかを挙示しなければならない。
|
～
| ||
９法律が構成要件と法効果において明白・明確であること（明確性の要件）。
|
～
| ||
１０法律がその他の憲法規定と矛盾・衝突していないこと。
|
～
| ||
違憲判定
|
違憲
|
26. 主張の遺脱がある。
判決書3頁： 4 当審における控訴人の主張
(2）被控訴人職員の違法行為
ウ 市民情報室の電源を使用させなかった違法行為
市民情報室の存在目的は，主権者であり,政治的主体としての市民が情報を収集するための施設であり,公の施設であるから,情報を収集する目的のために電源コンセントを利用することは施設の存在目的に合致しないとはいえず,それを禁止するためには合理的な理由が必要であるが，合理的な理由は存在せず，市民情報室付属の電源コンセントの利用を妨害することは，本件条例1条に記載の目的に合致しないことは明白である。したがって,市役所内の電気を使用する権利の有無にかかわらず,市民情報室の電源コンセントの利用を妨害したことは違法行為である。
平等保護違反の主張が漏れている。
控訴理由書11頁26、31行目
公務員は電源コンセントを利用できて、条例に基づく利用者が利用できないのは差別であり、平等保護違反であること、憲法上の国民主権原理に反する本末転倒であること、適正手続き違反であること、法的根拠のない国民の自由の制限であることについての考察が全くなされていない。
不法行為4-1： 平成25 年9 月17 日、被告が、原告によるスキャナでのメモのための市民情報室内公共電源コンセントの利用を妨害したこと。
不法行為4-2： 平成25 年10 月7 日、被告が、原告によるスキャナでのメモのための市民情報室内公共電源コンセントの利用を妨害したこと。
法令の適用： (自由権) 憲法13条、21条違反、日向市情報公開条例第7条違反。
(平等保護権)憲法14条、地方自治法244条3 項違反。
(適正手続保障権)憲法31条、13条、地方自治法14条2 項、244条の2、市民的政治的権理国際規約第19条3 項ただし書き違反。
(信義則、公序良俗、当然利用権) 民法1条、90条、憲法25条2 項、29条2 項違反。高度情報通信ネットワーク社会形成基本法第1条、3条、5条、6条、11条、16条、20条、21条違反。
世界最先端IT 国家創造宣言(閣議決定 平成25 年６月14 日)の趣旨違反。経験則、善良な風俗違反。独占禁止法3条違反。
27. 第一審判決書に、二審判決書による補正を加えたもの、甲19について
(ア) 3ｐ（頁）13L（行目）：「日向市役所市民情報室（以下単に 「市民情報室」という。）で開示する旨回答した（甲1)）とあるが、甲1によれば、「日向市役所市民情報室」ではなく、「市民情報室」である。控訴理由書で指摘されているにもかかわらず、事実誤認の不訂正の違法がある。
(イ) 17L：「そのため,原告は, 持参したデジタルカメラで開示文書を撮影して記録した。」とあるが、前記24の通り、デジタルカメラでの記録を2時間拒否していた事実の記載がない。
(ウ) 4頁7行： 「争点1（演田職員は,原告に対し,本件開示請求1に係る書面を補正させる際」誤った説明をしたか）」 とあるが、誤教示のみではなく、不法行為1，2，5（控訴理由書11頁27）（平成26 年3 月16 日弁論書5頁）が争点である。争点の誤認、争点の悪意ある遺脱の違法がある。
(エ) 8頁16行：「争点1（濱田職員は，原告に対し,本件開示請求1に係る書面を補正させる際，誤った説明をしたか）について」 とあるが、誤教示のみではなく、不法行為1，2，5（控訴理由書11頁27）（平成26 年3 月16 日弁論書5頁）が争点である。争点の誤認、争点の悪意ある遺脱の違法がある。
1023行：「以上によれば,演田職員の補正の促しが違法であり,原告が精神的苦痛を被ったという原告の主張は理由がない。」までの判断が誤りであることは、前記13～18に述べたとおりである。
(オ) 10頁：「3 争点2（原告が本件開示請求1ないし3に係る開示文書を閲覧する際に被告職員が電源の使用を拒否したことが違法か）について」から、12頁「争点2に関する原告の主張は理由がない。」までの判断が誤りであることは、前記19～25に述べたとおりである。
(カ) 10頁23行： 「高度情報通信ネットワーク社会形成基本法において行政の情報化や公共分野における情報通信技術の活用のために必要な措置が講じられなければならないと定められていることを考えると」とあるにもかかわらず、この考慮に関する判断の遺脱がある。高度情報通信ネットワーク社会形成基本法の趣旨によれば、公共の情報提供施設において、電源の供用は、トイレにおける水源の供用と同様には当然なされるべきことであることであり、電源コンセントの設置存在目的からしても、利用者には当然利用する権理があることについての判断の遺脱がある。生存権の問題である。憲法25条1項（生存権）、2項（利便性改善義務）に適合しないことについての判断の遺脱がある。公務員と原告の差別、他の利用者の差別が不当であることについての判断の遺脱がある。
(キ) 法令の解釈に関する重要な事項を含む。(民訴法318条、上告受理理由)
高度情報通信ネットワーク社会形成基本法の適用に関する重要な事項を含む。
「国際的にみても、日本が世界最先端のIT国家としての地位を失い、ICT世界競争力ランキングにおいて、多くの国の後じんを拝していること。」(甲9，10，11)を国が自省し、世界最先端IT国家創造宣言を行ったのであるから、「高度情報通信ネットワーク社会形成基本法」の解釈にあたり、韓国の「電子政府実現のための行政業務等の電子化促進に関する法律」の水準以上の基準が求められているものと解されなければならない。(求裁判状)情報処理施設における電源の利用はそれが誰であっても当然利用可能な状態でなければならない。
(ク)憲法30条（納税の義務・納税者の権理、29条財産権に適合しない。納税の義務のある国民は、公共資源である水源・電源を当然利用する権理がある。憲法25条1項2項利便性改善義務、国民主権からも当然である。
(ケ) 違憲審査の比例原則に適合しないことについての判断の誤り、遺脱がある。
制限・禁止により被告が得る利益よりも、国民全体が得る不利益・損害がはるかに大きく、比例原則に適合しないから、違憲であるとの判断の遺脱がある。（平成26年3月17日最終弁論書16～19頁）
(2）訴訟物と善解・訴えの変更 (357頁)
（イ）訴訟物論
すでに触れたように、西ドイツの行政訴訟の訴訟物論には解釈論的実益は相当に少なく、取消訴訟に関して、しかも後の国家賠償訴訟との関係でのみ存在し、訴えの併合や変更も訴訟物とはほとんど関わりがないようである。しばしば引用される連邦行政裁判所の判例もさして意味のある訴訟物論を展開しているわけではなく、本稿で利用している注釈書類でもその重要性をうかがえない。
まず、行政訴訟の特殊な性格から、訴訟提起の段階では訴訟物の特定は要求されない。原告の申立ては口頭弁論の終了時までに調書に記載されて確定する。これは、法的に練達していない原告のための配慮である。すなわち、訴状の必要的記載事項としての訴訟物（Streitgegenstand) (§79 ・82VwGO）は、行政行為を掲記する。または事件（Sache) を特定することで十分である。同様に、訴状に記すべき「申立（Antrag) 」は、訴訟の目的(Ziel）が十分に認識できることで足りる。連邦財政裁判所は1979年に、口頭弁論終結時までに特定の申立がなくても却下にはならず、訴えの目的が十分明確であればよいとし、従前の争いに決着をつけた。控訴にあっても控訴状における申立内容の特定としては控訴の目的が認識できる程度のもので十分である。
（ロ）善解と訴えの変更
訴えの変更も柔軟である。注釈書類によると、訴えの変更は請求（Kiagebegehren) )または請求原因（Klagegrund)が変更される場合に行われる。請求原因の変更がなくとも原告が明確に特定した申立が新解釈のできない申立に変更される場合も訴えの変更にあたる。だが、一般に申立の変更は民事訴訟と異なり訴訟物の変更を意味せず、原告の請求内容の解釈問題とされるうえに、仮に「訴えの変更」に相当するケースでも実務の扱いはほとんど無形式なのである。実務においては口頭弁論の際に原告の主張を確かめ、訴状の表記と異なる訴訟類型が正しいものと判断すると、書記官（といっても筆者の見た限り例外なく若い女性）に命じて調書に記載させる。それで一件落着である。インタヴューによると昔はこうではなかったそうである。ところで、このような実務は「訴えの変更」なのか「善解」なのか、それともそれ以前の問題であろうか。裁判官であれ研究者であれ答えに窮してしまった。
そもそも無効事由があるとき原告は取消訴訟と確認訴訟のいずれでも提起できたり、無効確認訴訟が取消訴訟もしくは事後違法確認訴訟（本書340頁）として扱われるように、訴訟類型の選択は択一排他的ではない。また、すでに見たように、社会裁判権では行政庁に申し立てられた異議は、場合によっては行政訴訟の提起として解釈されうる。執行停止と仮命令は、いずれの申立と書いてなくてもよく、仮に特定してあっても希望にしたがって善解される［Wehrl]。こうした状況であるから、理論的説明は容易ではない。次のようなコメントがあった。
「裁判所の口頭弁論において、初めて原告の請求が解釈されるのであって、申立の変更ではなく、その意味でそもそも善解ではない。行政裁判官歴の長いKoppは「厳格に考えると…・・」と言ってつまったのち、「最終口頭弁論の終了時に確定した原告の陳述内容が判決を求める内容であってそれ以前はすべて準備段階である」と述べる。「訴えの変更と善解の関係について、ほとんどドクマティッシュなところはない。裁判官は事件の前後関係の全体を明確にし、原告の申立を解釈可能（auslegungsfahig）と見て、原告の意図にそった処理をしていく」。すなわち、訴訟類型は、請求ないし申立（Begehrenbzw. Antrag）から、裁判官が読み取らなければならいのである。
社会裁判権でも原告は訴訟形式をおよそ特定する必要はなく、例えば「私は、障害手当が欲しい」と書いてあれば十分で、被告が記されていなくても構わない。「我々（裁判官）は、何が問題なのかを解釈しなければならない。」そのようなケースが「全く通常のものである（ganz normal)] 。
* von Wulifen R よると、社会裁判権では理論的には取消訴訟と義務づけ訴訟が結びついている場合が通常で、全事件の80％をしめる。純粋な取消訴訟、確認訴訟、給付訴訟は総計20％程度である。取消訴訟と給付訴訟が結合した形のものもある。
仮に、訴えの変更となる場合でもそれが原告の裁判を受ける権利を保障するにふさわしいと考えられると、「裁判所が変更を適切（sachdienlich) と考えるとき」(§91 I VwGO,§99 I SGG ）にあたるものとされる［多数の行政裁判官］。変更の手続は調書に簡単にメモが記載されて終りであり、「全く簡単である」［上級行政裁判所判事Konrad] 。被告行政庁の同意は不要である。訴えの変更一般は2 審でも可能であり、原告が1審で勝訴している場合には裁判所は職権探知原則で対応をする。控訴審での被告の変更も判例通説は認めている。
（ハ）善解の事例
行政裁判所法88条によると、「裁判所は訴えによる請求を越えることは許されない。但し、申立の文言に拘東されない」。これは処分主義の表現である。裁判所は、最終口頭弁論の時点で弁論の全趣旨に基づいて示される認識可能な原告の目的にのみ拘束される。原告の意志が十分明確で、保護に値する第三者の利益が対立しない限り、裁判所は解釈を変えることができる。例えば公務員の配置転換（Umsetzung）が行政行為かどうかは明確でない。配置転換された公務員がこれの取消訴訟を提起したものの裁判所の見解によれば処分性がないという場合、弁論全体から彼の目的を判断して、一般給付訴訟として審理される。 その他の善解の事件を紹介しよう。事後違法確認訴訟から一般給付訴訟への移行は訴えの変更ではない。給付訴訟は事情によっては不作為の違法確認訴訟に解釈さるべきである。取消訴訟として提起された訴訟を義務づけ訴訟に、あるいはその逆に解釈を換えることは、それが認識可能な訴訟目的に対応しているならば原則として可能であり、かつ要請されている。いいかえれば、取消訴訟と義務づけ訴訟のいずれで争ってもいい場合がある。また、条件などの付款に不満がある場合には訴訟類型の特定が難しいが、原告の意志に即した解釈を裁判官がしなければならない。さらに、例えば一定金額の支払を求める一般給付訴訟を給付決定の義務づけ訴訟またはそれに類似の訴訟として、建築許可に関する取消訴訟を同時になお争いうる建築予備決定に対するものとしても扱うことができ、取消訴訟を、給付訴訟、一般確認訴訟もしくは無効確認訴訟として、義務づけ訴訟を確認訴訟として、行政行為のある部分に対する取消訴訟を新たな行政行為を求める義務づけ訴訟として、義務づけ訴訟を結果除去請求を伴う取消訴訟として解釈できる。したがって、学問的には、ある処分の争い方につき取消訴訟か義務づけ訴訟かというような議論はあるが、原告にはいずれの訴訟を提起しようと却下の恐れはないと言える。
善解の可能性があるにも関わらず善解をしない場合には指示義務違反として重要な手続の理庇となる［Badura] )。
善解の余地を狭く認める学説もあるが、その際に障害とされる不服審査前置の要件が、既述のように、連邦行政裁判所の実務では被告の応訴をもって満たされるとされていることに注意してよい。また、仮に善解で処理しうる限度を越えると解される場合でも、訴えの変更が簡単であることはすでに述べた。(357頁)
---(中略)
（ハ）法的聴聞と配慮義務
①法的聴聞（「法的対話」Rechtsgesprach) 繰り返し指摘してきたように、 基本法103条1項の定める法的聴聞は法治国家原則と人間の尊厳を具体化した規定である。これは基本法19条4項の定める権利保護の保障を完成させるもので、人間を裁判手続の客体におとしめないことを目的とする。この原則は、容易に理解されるように、公権力を相手方とし職権探知主義が適用される権利保護訴訟手続においては特に意味をもつ。行政裁判所法は、104条で、「裁判長は係争事案を当事者と事実及び法について討論（erortern） しなければならない」として具体化している。
法的聴聞に関しては日本でもしばしば言及される1959年のA.Arndt の以下のような趣旨の2つの論稿が非常に有名である。「法的聴聞は事実に関してのみならず法の側面についても及ばなければ法的聴聞そのものの拒否に至る。裁判所で法的聴聞を得る基本権は何らかの発言請求権ではない。聴聞の概念には聞き入れてもらう期待権がある。裁判所の法的な考慮を決定前に聞き知り、これに影響を及ぽしうるようにさせることを裁判所に義務づけて初めて聴聞が「法的」になる」(A.Anidt,Das rechliche Gehor,NJW 1959)。かかる理念の延長上で、連邦憲法裁判所は単なる公正な聴聞（fair hearing）ではなく、当事者が裁判手続の中で能動的に影響をもちうるものでなければならないという考え方を展開してきた。これは社会的法治国家の配慮義務の表現とも言われる。この経緯を見ると、法的聴聞という訳語よりも、直訳である 「法的対話」の方が、現在の語感に近いように思われる。Wassermann は、これまでの連邦憲法裁判所の判例の意義を、「裁判手続の官僚化傾向に有効に対処したこと、裁判手続を人間化し社会的に造り直すという意味で権威的官僚主義的行為様式を相当に変えることに貢献したこと」にみている。連邦行政裁判所も法的聴聞の環庇を理由とする破棄判決を下してきた。
今、ここでは法的聴聞の内容の子細を紹介することはできない。1例をあげてその広がりを示しておく。資力がないために弁護士をつけれない場合や障害者であるため弁護士なしでは訴訟が維持できない場合に法律扶助が拒否されると、法的聴聞原則の違反になりうるとされる。
②配慮義務 法的聴聞の原則はしかし、配慮原則とも密接に結びついている。法問題の討論なくして適切な申立は不可能だからである。
行政裁判所法86条3項は、「裁判長は、関係人が、形式の不備を除去し、不明確な申立を明確にし、適切な申立をし、事実の不十分な開示を補充し、かつ事実関係の確定および判断のために重要なすべての陳述をするように努めなければならない」とする。同項と104条は、決して行政系訴訟に特有の規定ではない。次のような見解があった。186条3項は弁論主義の表現であり、 104条も民事訴訟法139条と全く同一であって、職権探知原則と弁論主義が相互に強く接近している」［教授Maurer] 。あるいは、186条1項の職権探知主義と3項の配慮原則は論理的に関係があり、配慮原則は部分的に民訴法139条の一部であって、104条は民訴の139条に対応する」[Hanisch] 。興味深いのは、バイェルン州上級行政裁判所裁判官たちが、少しだけ伝統的発想に近いと思われる説明をしたことである。186条3項は同条1項だけからではなく、 民訴139条からも来ている。104条1項は広義での職権調査原則からくるが、 定かではなく、民訴でも類似の運用があってそれは積極的に行われている。 今日では職権主義と弁論主義の限界は明確には定められない。104条の規定はやや弁論主義に近づいている」[Lazik, Wittmann, Hoecht｝。ともかく、今日では配慮義務は後見監督的原則ではなく、また民事訴訟と異なる原則とはほとんど考えられていないのである。
この配慮義務を通じて行われる法的対話は、1審・2審の行政訴訟では弁護士強制がないために、民事訴訟以上に重要である。この原則の独自の意義は、とりわけ原告の実体法上の権利の実現を援助することにある。「行政事件では官庁が有利な地位と大きな専門的知識をもっていて対等性を欠くから、配慮義務は大変重要である。とりわけ訴訟類型が多いし、複雑なので意味がある。裁判官は指示しなければならない。」[Maurer] 。連邦行政裁判所は、この原則を次のように敷術する。「不明確な申請であることが説明され、 もしくは訴状の中で表現された請求（Begehren ＝希望）を手がかりにして適切な申立がなされること、これを指示することは裁判長の義務である。
（原告により特定された）申立文言について疑念を示し、彼に別の文言の申立てをする機会を与えるだけでは十分ではない」。同項の義務は「申立を正しく表現することの援助にとどまらず、場合によっては、弁護士によって代理される必要のない原告と彼の希望に従って不明確な点を明らかにする討論をした後に、申立を表現するための援助をすることを内容とする」、と。
いま少し、裁判長の指示義務＝配慮義務の内容を判例に即してみておこう。 この義務は、手続の適切な実施を容易にするということのみならず、当事者に帰属する手続上の権利や実体上の請求権が不慣れや法知識の欠如のために実現されないということを防ぐという目的を持つ。裁判長は、当事者に対して、彼らに帰属する法的可能性の枠内で希望する目的を最も適切に、かつ最も合目的的に達成することのできる正しい道を、訴えの変更も含めて教示し、必要と思慮される場合には、例えばその申立内容の訴訟技術的表現 (Formlierung) にあたって援助すべきものである。このことは手続法上の点のみならず、当事者の事実に関する陳述についても妥当する。例えば当事者が裁判所からみて明らかに誤った事実については補わせなければならない。
次のような措置について、かつての行政裁判官連盟議長Hoecht はこれを義務であるとし、連邦行政裁判所長官Sendler は、訴訟当事者が感謝するとともに訴訟が迅速になるとしている。ただし、連邦行政裁判所は、それらが法的に要請されるとまでは述べてはいない。これらの措置とは、裁判所が口頭弁論の終了時に、従来述べられた事実が合議の際に裁判所によって法的にどう評価される見込みがあるか、どのように決定される見込みであるか、 ないしいかなる法的解釈を裁判所は決定の基礎とするであろうかを公表し、これにより当事者に場合によってはその主張を補う機会を再度与えるというものである。判例がこれらの対応を裁判所の義務であるとまではなお言っていないとしても、高い地位にある裁判官が勧めていることから窺われるように、法的対話はすでに相当程度実行されているのである。
なお、仮の救済のあることを知らない原告のために、緊急の場合には、裁判所が86条3項を類推適用して、仮の権利保護を拡張的に付与すべきであるとの有力な見解がある。
③法的対話の努力 確かに、法的聴聞・法的討論は何でも含み得るものであって、ある意味では理論的な輪郭を見いだし難い。しかし、そうであるからといって法的聴聞や法的討論を避けるべきであるということにはならないであろう。口頭弁論では裁判官が重要と考える法的争点が示されるから、 両当事者にとっての「びっくり判決」はほとんど考えられない。実務家は 「疑わしきは法的聴聞（im Zweifel rechtliches Geh6r)」、あるいは「理論的には難しかろうと、法的聴聞の努力が大切」[Vallender] という。さらに「必ず法的聴聞を行う」［リューネプルク上級行政裁判所長官D6rifier, Stotzel］とか、「われわれにあっては（西ドイツでは）、不意打ち判決＝びっくり判決は全くない」[Brohm, von Wulifen, Hanisch]という声を聞いた。
④弁護士が代理をしている場合 弁護士が原告を代理しているとき、裁判官の指示・配慮義務が縮減されるかどうかについては争いがある。民事訴訟でも弁護士に代理されている場合にはその主張に一貫性がないことの指示義務はないという最高判例がでたが、これに対しては消極的評価が多いようである。連邦行政裁判所も弁護士の責任をやや厳しくみる判決を出している。他方、弁護士により代理されている場合であっても同一の配慮が必要であるとする判例もある。
筆者の面接の限りでは、現役裁判官は、「当事者がその代理人の未熟・無能力のために「処罰」されてはならない」[Pakuscher] 、という。長官たちは次のように述べる。「社会裁判権で弁護士が原告を代理をしているときは、手続上弁護士は原告本人訴訟の場合よりも厳しく対応される。しかし、弁護士も社会法の領域では法的知識がないので、その点では法的対話も本人訴訟と同じようにしなければならない」[von Wulffen]0「行政裁判権でも訴訟要件上の問題はともかく法的に複雑な問題の時には弁護士により代理されているかどうかは関係ない」[Wehrl]。このような考え方により、弁護士により代理されていたために、例えば訴訟類型の特定問題などで、不利な扱いを受けることはないのである。
(4）小括
以上に見たように、「善解」など親切な訴訟は基本的に法治国家原則と裁判を受ける権利、副次的に社会国家原則から導かれている。「仮に職権探知原則や配慮原則を定めた実定訴訟法の規定がなくても、これらは憲法規範から導くことができる」[Pitschas] と考えられている。訴訟の後始末も親切である。 社会裁判権では、「出訴期間の徒過により裁判官の判断としては却下せざるをえないときには、争訟手続の再開事由を説明し、判決書に記載する。本案についても具体的に何が欠けているかをわかりやすく示す」[von Wulifen］のだそうである。この節では、人間の尊厳を手続法に反映させる裁判官の努力の見本を見たと整理することも許されるであろう。
(中略)
すなわち、「これまで行政裁判所は職権調査原則や配慮原則の適用にあたって原告＝市民のためにのみ援助をしてきたのではなく、両当事者のために努力してきた。従って、参加負担の強調がなされても今後何かが変わらなければならないというものではない」［連邦特許裁判所長官Pakuscher] ［同旨、教授Badura] 。従来から、裁判所はニュートラルに審理してきたのであり、裁判所の配慮義務は「われわれの裁判権の非常に重要な礎柱（ganz weseritlicher Grundpfeiler）である」[Pakuscher]。「今後とも裁判所の職権主義は縮小解釈されてはならない。なぜならこの裁判所の義務を通じて、裁判所は口頭弁論の中で自己の暫定的見解を両当事者に知らせて（unterrichten) 、びっくり判決を避け、必要があればさらに補足の主張を許すことができるのであるから」［Pakuscher]。
このように西ドイツ行政裁判の常態となっている「親切な」手続は、参加負担の強調によっても、容易には揺るがないように思われる。(379p)
(日本の)行政訴訟法の創造的解釈の放棄と民訴準拠主義は、結果において国・行政の優位を保障し、裁判官の親国家的イデオロギーを隠蔽する役割を果たしたように思われる。筆者は実効的な権利保護のためには、現行行訴法の根本的改正が必要であると思う。しかし、現行法が親切な訴訟のささやかな実践を決定的に排斥するとは思われない。例えばスペインでは、1975年の民主化開始以来、1956年に制定された行政裁判所法が未改正であるにもかかわらず、行政裁判実務は大幅に改善され、法の上では認められていた裁判官の独立が事実上も確保されてきた。当面、わが国でも憲法原理に立ち帰って、現行法の許容限度まで裁判実務により解釈論的改善を行うことが急務であろう。(380p)
行政事件からみた親切な訴訟「人間の尊厳と司法権」木佐茂男著 (甲30)
行政事件からみた親切な訴訟「人間の尊厳と司法権」木佐茂男著1990 (甲30)
③行政庁の文書提出義務 （a）筆者は西ドイツでの取材中希望する資料は存在する限りすべて入手できたし、場合によっては作成までしてもらった （本書54頁参照）。確かにかの国でも個人情報の保護と公安情報開示の問題は論じられている。しかし正式の情報公開制度がなく、これを求める国民の声がほとんど聞かれないことは不思議であった。環境破壊がなければ環境法がいらないように、行政情報が提供されておれば行政情報公開制度は不要であろう。わが国では民事訴訟準拠により行政訴訟での文書提出の実務は悲惨な状況にあるが、西ドイツでは裁判官はどのような思想に基づいていかなる実務を行っているのであろうか。
当事者の文書閲覧権は法的聴聞を受ける権利を実現し、当事者公開の原則を表現する237)。行政裁判所法と財政裁判所法は厳格に行政庁の文書提出義務を定め、例外的に拒否ができるという構成をとっている（§99 I VwGO,§86FGO)。社会裁判所法は行政庁の文書提出義務を明言せず、提出拒否事由のみを定める（§119SGG）が、通説は他の2法律と同様の解釈をする238)0「連邦または州の福利（Wohi）に不利益をもたらす場合」および「文書が法律に従いもしくはその本質上秘密とされなければならない場合」 にのみ、権限ある最高監督官庁はその提出・供与（Erteilung) を拒むことができる（§99 I VwGO)。 提出拒否事由は限定列挙である239)。部分的提出の可能性も検討されなければならない。連邦・州にとっての不利益は高度の蓋然性をもつものでなければならず、財政上の不利益や訴訟での敗訴の可能性では十分ではない。紙幅の都合上、2つの点にのみ言及する240)。第1に、提出が求められる文書は、内部討議に関する一切の資料、草案類、下書き、準備文書、鑑定書などである241)。裁判所は提出文書を正確に特定する必要はないし、実際にしばしばできない。包括的な文書提出命令で足り、行政庁は完全に提出しなければならない。第2の特徴は、州の最高官庁、すなわち原則として州の主務大臣が宣言を行ってはじめて提出拒否ができることである。当事者は大臣の拒否宣言を争うことができる242)。
(b）裁判官の生の声を聞こう。連邦社会裁判所副長官Krasney は次のように言う。「われわれ裁判所は統制することができなければならない。原告の文書閲覧に関しては、われわれは憲法上の法的聴聞の原則から導く。もし文書提出命令の規定がなければ、職権探知主義の規定を利用する。この2つを利用して権力分立が及ぶ限りで職権的に審理できる。裁判官は自由でなければならず、すべての書類・文書（Vorgange）をもたねばならない。もし裁判官がそれを持てば、これを原告に示し、法的聴聞の枠内で意見を述べる機会を与えることを義務づけられている。以上については、フェアー・プレーの原則など別の理由づけをする人はいるかもしれないけれども、結論については誰も一致する。西ドイツに情報公開法がないことについて言えば、すでに行政情報は出すぎているので個人データ保護法が必要である。通常の訴訟事件では個人の権利保護に関係のある資料は出される。これまで17年間の社会裁判官経験のうちで、文書提出命令をして行政庁に拒絶されたことは一度もない。ただ、文書の全体を開示すると離婚問題に発展するようなケースや鑑定書で癌の診断の載ったものなどは本人のために部分開示をすることがある」
[Krasney]0
西ドイツ司法になお批判的な裁判官の見解もあげておく。「現在の西ドイツの行政情報の公開度について、いい状態だと思う（Ich finde es gut.)。弁護士を通じて文書閲覧ができるし、裁判所において官庁は完全に文書を明らかにしなければならない義務がある。おそらくそのことが情報公開法の制定を緊急としない理由であろう。訴訟になる前にも、人はいつでも関連する書類を見ることを要求できる。1976年以来、（行政手続法によって一筆者注）特に理由付記強制があることも関係している。裁判所では基本法上法的聴聞が行われなければならない。当事者にとり裁判の上で重要なものはすべて提出されなければならない」[H. -E. Bdttcher]0
上級行政判事を兼ねる教授Schimidt-Jortzig は、裁判官としての経験も含めて、行政庁が結果として文書開示を拒否した経験はないという。「特に下級庁が開示に難色を示すことはあるが、上級機関になるほど秘密はなくなり、特に内務省関係文書では省当局が秘密であると述べたケースはーつもない。以上の回答から行政系裁判権一般の文書提出実務についての断定的な評価を導くことにはなお慎重でなければならない。今後さらに実態の把握が必要である。西ドイツでも役人は文書のすべてを提出あるいは開示したがらない傾向にあり、それ故、ハンブルクのように州によっては調査委員会を設置して開示問題が検討されたことがある［Grotheer] と言われる。しかし、「市民は旧来は裁判所を通じて文書閲覧権をもったが、76年の行政手続法により裁判手続外でも行政情報に接近できるようになった」[Grotheer] 。最終章でも触れるように西ドイツでは行政文書が公務員の強い自己責任の下で作成され、その後厳格に公文書として整理保管されている。この実態と上記の諸発言から判断すれば、個人の権利義務に関係する情報はいずれにせよ最終的には裁判所に提出されざるをえないこともあって、市民の情報へのアクセスは行政的レベルでも相当程度容易であるように見られる。日本であれば民訴法の文書提出命令規定を適用する結果、提出命令が発せられないような行政文書も西ドイツではほとんどすべて提出されているように思われる。言うまでもなく、文書の所持者が行政主体か行政庁かというわが国で議論されるテー マは、管見の限りでは見あたらない。365p
(中略)
例えばブラウンシュヴァイク上級裁判所ホールには、「法律と裁判官の職が国民に権利を創造する」という石版【写真100】がある。裁判官の主体的責任の重大さを自覚、自戒せしめる言葉である。各級の裁判所とその構成員たる裁判官は個々のレベルでなしうる範囲で努力をしなければならないであろう。このためには、何よりも、裁判官が「個」を確立し、自由と人権を獲得しなければならない。裁判官自らが真の自由を享受して初めて憲法の精神に則って、他人の人権に配慮した裁判をなしうるであろう。いうまでもなく、裁判官増員（【図4】参照）52〉により時間的ゆとりも必要である。 このような改革を経て自己の見解を形成するゆとりがなければ、真に独立した裁判官による裁判を受ける国民の権利は満たされることにならないであろうし、日本の裁判官は、国際化の時代に、各種の国際的舞台で活躍できないであろう。
国民のための裁判を行う裁判官自身にとって「人間の尊厳」が必要である。
自己自身の尊厳が現実に保障された裁判官によって初めて裁判は「人間の尊厳」を確保できるものとなる。《人間の尊厳と司法権〉という表題は、この二重の意味を込めるものであることを記して、本書を閉じることにしたい。403p
28.以上のとおり、法令の解釈に関する重要な事項を多く含むので上告受理理由がある。 (民訴法318条、上告受理理由)
29.また、多くの点で、原審判決は日本の最高裁判所に相当するドイツ連邦憲法裁判所の判例に相反する違憲な判決であるから、上告受理理由となる。(甲23,29，30)
両国において効力を有する市民的政治的権理国際規約に規定される基本的人権が両国で異なることがないように、憲法の規定における基本的人権も両国で異なることはない。
30.また、多くの論点において、最高裁の判例がないか、あるいは原告の主張に反する判例があったとしてもその誤りを指摘し、判例の変更を求めるものであるから、上告受理理由がある。 (民訴法318条、上告受理理由)
28. 以上のとおり、原審判決が破棄されるための十分な理由がある。
以上
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